12.2021 Fallo novedoso sobre trabajo fuera de convenio
Fallo novedoso sobre trabajo fuera de convenio
Poder Judicial de la Nación
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -
SALA II
SENTENCIA INTERLOCUTORIA
EXPEDIENTE NRO.: 22185/2020
AUTOS: UNION DEL PERSONAL JERARQUICO DE EMPRESAS DE
TELECOMUNICACIONES c/ TELECOM ARGENTINA S.A. s/JUICIO
SUMARISIMO
En la Ciudad de Buenos Aires, luego de deliberar en forma remota y virtual mediante los
canales electrónicos disponibles, a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para
dictar sentencia en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, en la fecha de firma
indicada al pie de la presente el Tribunal procede a expedirse de acuerdo con los
fundamentos que se exponen a continuación.
VISTO Y CONSIDERANDO:
La Dra. Andrea E. García Vior dijo:
La unión accionante, inició una acción sumarisima “en los
términos del art. 47 de la Ley 23.551, contra TELECOM ARGENTINA S.A., solicitando a
V.S. ordene a la accionada la cesación inmediata de su conducta antisindical –que
configure práctica desleal conforme art. 53 inc. c) e inc. f) de la Ley 23.551-, concretada a
través de la sustracción unilateral, arbitraria y fraudulenta de 77 (setenta y siete)
trabajadores y trabajadoras del CCT 497/02 E desde el 20 de marzo de 2020, calificando el
vínculo contractual laboral como “fuera de convenio”, vulnerando derechos adquiridos y
de orden público, según lo normado por los arts. 14, 16, 17, 75 inc. 22 de la CN”.
En dicho marco, solicitó el dictado de “medida cautelar
innovativa retrotrayendo la medida unilateral y arbitraria de TELECOM ARGENTINA
S.A. y ordenando la aplicación del CCT 497/02 E a los trabajadores incluídos en el
ANEXO I de esta demanda”.
Posteriormente, la acción de fondo y la medida cautelar
fueron ampliadas con respecto a una cantidad mayor de trabajadores, a través de la
presentación del 27/4/2021. Con respecto a la ampliación de la cautelar requerida se
solicitó “que se dicte las siguientes medidas cautelares: 1) Ordene a TECO retrotraer el
encuadramiento convencional de los trabajadores incluidos en el LISTADO DE
PERSONAL EXCLUIDO DEL CCT 497/92 (de enero de 2020 a septiembre de 2020), en
el LISTADO DE PERSONAL EXCLUIDO DEL CCT 497/72 (de octubre de 2020 a
marzo de 2021) y en el Anexo I del escrito de inicio, considerándolos a todos
retroactivamente y en lo sucesivo incluidos en el ámbito de aplicación del CCT 497/02 a
todos los fines legales y convencionales; 2) Prohíba a TECO -hasta tanto se resuelva el
fondo- a innovar de modo unilateral y sin intervención de UPJET el encuadramiento
convencional de los dependientes que al mes de enero de 2020 figuraban incluidos en el Fecha de firma: 28/10/2021
Alta en sistema: 29/10/2021
Firmado por: ANDREA ERICA GARCIA VIOR, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: JUAN SEBASTIAN REY, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: VICTOR ARTURO PESINO, JUEZ DE CAMARA
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CCT 497/02 conforme el listado enviado a UPJET vía correo electrónico con fecha
21/2/2020”.
Una vez determinado el juzgado de grado competente
mediante la resolución del 24/2/2021 dictada por esta Sala, el señor Juez a cargo del
Juzgado del Fuero n.° 43, a través de la resolución del 19/8/2021, desestimó la medida
cautelar solicitada al considerar que la misma guarda estrecha vinculación con la
pretensión que constituye el fondo del asunto. Contra tal decisorio se alza la actora en los
términos y con los alcances que explicita en el memorial del 24/8/2021.
La índole de la cuestión debatida motivó que se diera
intervención en la causa al señor Fiscal General, quien se expide en los términos de que da
cuenta el dictamen n.° 2696 del 15/10/2021
La atenta lectura de los términos en que se encuentra
formulada la petición, revela nítidamente que se trata de sucesos que ya habrían acontecido
y que, de no admitirse la cautela, podrían continuar verificándose, por lo que claramente la
medida solicitada puede calificarse como una “cautelar innovativa” de resguardo ya que,
como lo ha explicado la Fiscalía General en anteriores oportunidades “no tiende a
mantener la situación existente sino a alterar el estado de hecho o de derecho vigente al
momento de su dictado (conf. Peyrano, Jorge W., “Medida cautelar innovativa”, p. 13 y
sgtes.; Raimundín, “Prohibición de innovar como medida cautelar”, p. 91 y sgtes., citado
en C.N.Civ., Sala de feria 8/1/1987, “Ayala Jorge F. c/ SADAIC”); resultando proponible
en nuestro sistema normativo de conformidad con lo previsto en el art. 232 del C.P.C.C.N.
(conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal…”, t. I, p. 743)” (ver, entre muchas otras,
Dictamen Nº 93.259 del 29/08/2019 vertido en autos “Flores Luciano Sebastián c/ Pilisar
S.A. s/ medida cautelar”).
Desde esa perspectiva, la pretensión deducida importa una
decisión de carácter excepcional que, en el caso, sólo podría importar un anticipo de
jurisdicción favorable en forma parcial dado que, como surge de los escritos de inicio, la
acción se funda no sólo en el art. 53 de la LAS, sino particularmente en el art. 47 de dicho
cuerpo normativo, persiguiéndose no sólo el restablecimiento de las condiciones alteradas,
sino también el cese de la conducta cuestionada y el establecimiento de la sanción que se
procura en el marco de la querella por práctica antisindical deducida.
Efectuada esta aclaración liminar, cabe extremar los recaudos
en la apreciación de los elementos aportados a la causa a fin de acreditar la verosimilitud
del derecho y el peligro en la demora que se alega en sustento de la pretensión precautoria
deducida (CSJN, 24/8/93, LL 1994-B- 131) y ello toda vez que, a partir del caso
“Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL y otros” (sentencia del 7/06/1998 –JA
1998-I-465), la Corte Suprema ha dejado claramente dicho que la decisión que pudiera Fecha de firma: 28/10/2021
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recaer al respecto no implica prejuzgamiento y que, cuando la tutela efectiva de los
derechos así lo requiere, es admisible viabilizar medidas de carácter anticipatorio si se dan
sus presupuestos.
Del análisis detenido de la totalidad de los elementos
aportados a la causa cabe considerar configurado el fumus bonis iuris que el anticipo de
jurisdicción en los términos pretendidos requiere, y a ello no se opone el hecho de que no
se le hubiere dado participación en el planteo a los trabajadores individualmente
involucrados en las decisiones adoptadas por la empresa por cuanto no se trata aquí en
sentido estricto de un conflicto de encuadramiento convencional, sino de una práctica
antisindical que en el caso luce verosímilmente acreditada a través de los listados
acompañados y de los que emergería que, por decisión empresaria, numeroso personal que
hasta enero del año 2020 se encontraba amparado por el CCT 492/02 E (UPJET) ya no lo
está, con la consiguiente pérdida de aportes y de margen de actuación de la asociación
reclamante.
Desde esa óptica no puede razonablemente desconocerse la
legitimidad activa de UPJET (representativa -en principio- de los trabajadores
involucrados y destinataria de los aportes correspondientes) para solicitar una medida
cautelar como la pretendida que, aún cuando tienda a obtener la inclusión de los
trabajadores “desconvencionados” en el ámbito de aplicación del convenio “a todos los
fines legales y convencionales”, no procura ni presupone desmejorar las actuales
condiciones de trabajo de sus representados, sino que busca restablecer cautelarmente (y
por tanto de manera provisoria) el haz obligacional que uniera a las partes de este conflicto
respecto de la totalidad del personal convencionado hasta el inicio del proceso de
“exclusión” iniciado por la compañía.
En efecto, junto a su presentación ampliatoria, la entidad
accionante acompañó dos actas de constatación pasadas a escrituras públicas por la
Escribana Giselle F. Fulone, en las cuales se incluyen los listados del personal encuadrado
en el CCT 497/02 “E”, que Telecom Argentina SA le remitiera al sindicato entre febrero y
octubre de 2020, y entre octubre de 2020 y marzo de 2021, respectivamente. Una mirada
atenta refleja que, en el primer periodo, 153 trabajadores -válidamente, o no, eso hace al
fondo de la cuestión- fueron sustraídos de la aplicación convencional, y en el segundo lo
fueron 51 más.
Esta llamativa merma del personal enmarcado en el CCT
497/02 “E” -que se redujo en 204 sujetos entre febrero de 2020 y marzo de 2021-, sumada
a lo expuesto por Horacio de la Colina, Daniel Soriano, Miguel Ángel Zaracho, y Sergio
Pini, en las presentaciones realizadas por la Unión del Personal Jerárquico de Empresas de
Telecomunicaciones en la denuncia por conducta antisindical, que formulara ante el Fecha de firma: 28/10/2021
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Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación en 2020, a mi modo de
ver, dotan a la pretensión cautelar innovativa de apariencia de buen derecho.
Repárese en que los firmantes, señalaron que la
recalificación de los dependientes como “fuera de convenio” era una práctica desplegada
desde antaño por Telecom Argentina SA, intensificada luego de su fusión con Cablevisión
SA, y, a la par, no refirieron que esa reducción del personal amparado por el CCT 497/02
“E” en la compañía, hubiera sido consecuencia de desvinculaciones masivas producidas en
el contexto pandémico de 2020. Con lo cual, ante la falta de toda otra razón, es verosímil
que, la sustracción de la aplicación del CCT 497/02 “E”, a 204 sujetos que aún continúan
en la empresa, fue consecuencia de una decisión unilateral.
En tal marco, cabe entender que dado su alcance erga
omnes, la aplicación de una convención colectiva no es disponible para las partes, pues
resulta obligatoria para quienes intervienen real o fictamente (por representación abstracta)
en la negociación colectiva, de conformidad con el proceso regulado por el Decreto 199/88
(art. 4 de la ley 14250); con lo cual, incluso cuando estuvieren de acuerdo con la
sustracción del marco convencional, la postura de los dependientes, como elemento
subjetivo, de modo alguno debería ser tomada en cuenta para expedirse sobre un conflicto
de derecho como el planteado.
Por otra parte, cabe a mi ver tener por acreditado también
el peligro en la demora ya que, la Unión del Personal Jerárquico de Empresas de
Telecomunicaciones, ante la pérdida de un trabajador amparado por el CCT 497/02 “E”,
deja de ingresar en sus arcas, cuando menos, el aporte solidario pactado en el acta acuerdo
del 11/2/2009 y el aporte previsto en el artículo 16 del convenio colectivo. Basta
multiplicar esos conceptos, que ascienden al 1% y al 1,3% del salario de los dependientes,
respectivamente, por 204 personas, para advertir que el impacto del accionar de Telecom
Argentina S.A. en las arcas de la entidad gremial ha resultado significativo.
El desfinanciamiento de la asociación gremial y las
proyecciones que de la falta de cobertura convencional pudieran derivar en el ánimo de los
dependientes desplazados del ámbito de protección del Convenio permiten considerar
configurado el daño que se alega, como así también advertir la existencia de peligro en la
demora.
No puedo dejar de señalar, por último, que en el contexto
de la pandemia desatada con motivo de la irrupción del Sars-Cov2 en 2019 y ante la
situación de aislamiento al que se han visto sometidas las personas, la existencia de cierta
demora en la deducción de esta acción por parte de la Unión del Personal Jerárquico de
Empresas de Telecomunicaciones carece de la trascendencia que en otros casos se le
asignara a fin de tener por configurado la urgencia que la adopción de medidas de
resguardo como las solicitadas suponen.
En consecuencia, analizado el caso en el prieto marco que
admite este tipo de medidas y dado que la entidad accionante ofreció la debida
Fecha de firma: 28/10/2021
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contracautela, de prosperar mi voto corresponde revocar la resolución apelada, hacer lugar
a la pretensión precautoria innovativa solicitada, y ordenarle a Telecom Argentina S.A.
retrotraer el encuadramiento convencional de los trabajadores incluidos en los listados
elaborados por la Unión del Personal Jerárquico de Empresas de Telecomunicaciones
como dependientes amparados por el CCT 497/02 “E” que, entre enero de 2020 y
septiembre de 2020, y entre octubre de 2020 y marzo de 2021, fueron recalificados como
“fuera de convenio”, e impedirle a la compañía, hasta tanto se resuelva el fondo del asunto,
innovar unilateralmente y sin intervención de la entidad sindical, el encuadramiento
convencional de los dependientes que, al mes de enero de 2020, figuraban incluidos en el
CCT 497/02.
Dada la naturaleza de la cuestión planteada, propicio
imponer las costas en el orden causado (art. 68, 2º párrafo, del CPCCN).
En atención al mérito, extensión y calidad de los trabajos
desarrollados, correspondería establecer los emolumentos de los abogados de la entidad
gremial, por sus labores en ambas instancias en el marco de esta medida cautelar, en un
total de 6 UMAs -hoy, $ 36.960, conforme Acordada 21/2021 de la CSJN- (ley 27.423).
El Dr. Victor Pesino dijo:
Por análogos fundamentos, adhiero al voto que antecede..
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la
resolución del 19/8/2021 apelada y, en consecuencia, receptar la pretensión
precautoria innovativa y ordenar a Telecom Argentina S.A. retrotraer el
encuadramiento convencional de los trabajadores incluidos en los listados elaborados
por la Unión del Personal Jerárquico de Empresas de Telecomunicaciones como
dependientes amparados por el CCT 497/02 “E” que, entre enero de 2020 y
septiembre de 2020, y entre octubre de 2020 y marzo de 2021, fueron recalificados
como “fuera de convenio”, e impedirle a la compañía, hasta tanto se resuelva el fondo
del asunto, innovar unilateralmente y sin intervención de la entidad sindical, el
encuadramiento convencional de los dependientes que, al mes de enero de 2020,
figuraban incluidos en el CCT 497/02. 2) Imponer las costas en el orden causado. 3)
Regular los emolumentos de los abogados de la entidad gremial, por sus labores en
ambas instancias en el marco de esta medida cautelar, en un total de 6 UMAs -hoy, $
36.960, conforme Acordada 21/2021 de la CSJN- (ley 27.423). 4) Hágase saber a los
interesados lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26856 y por la Acordada de la CSJN
Nº 15/2013, a sus efectos.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Víctor A. Pesino Andrea E. García Vior
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