Trabajador es fuera de convenio y pandemia
PERSONAL FUERA DE CONVENIO Y PANDEMIA. REMUNERACIONES, SUSPENSIONES Y DESPIDOS.  Dr. Fernando Raul Perez.
 
En la  presente nota informamos las particularidades que tiene la reciente normativa laboral en epoca de cuarenta en cuanto a su aplicacion especifica a los trabajadores fuera de convenio. En una proxima nota haremos referencia a los trabajadores convencionados. Atento a que la normativa cambia permanentemente y que cada caso requiere un analisis particular, pueden realizar su consulta especifica a consultas@derechotrabajo.com.ar y tambien comunicarse al 15-2-286-2868. Si bien gran parte de la actividad judicial no se puede impulsar, si se pueden iniciar reclamos, enviar telegramas, pedir audiencias de conciliacion, entre otras herramientas que tiene el trabajador para defender sus derechos.
 
Los trabajadores fuera de convenio son aquellos que por cumplir funciones jerárquicas, estar expresamente exceptuados o no existir convenio colectivo aplicable a la actividad  (informaticos) no se les aplica ninguna norma de Convenio Colectivo de Trabajo, aunque si tienen la proteccion de la Constitucion Nacional, de la Ley de Contrato de Trabajo y normativa general asi como tambien, jurisprudencia especifica y usos y costumbres de la empresa..
 
También hay casos en los cuales a un trabajador le corresponde estar comprendido dentro del convenio colectivo de trabajo pero fue excluido del mismo por el empleador para que este no continuara percibiendo los aumentos acordados en la negociación colectiva. En estos casos existe una conducta fraudulenta por parte del empleador que habilita al empleado a denunciar y reclamar que se lo encuadre en el Convenio Colectivo aplicable y se le abonen las diferencias salariales por adicionales y aumentos de Convenio que no percibió.
 
REMUNERACIONES.
 
Actualmente algunos salarios de los trabajadores fuera de convenio han sido "congelados" y hasta en algunos casos reducidos. La reduccion de remuneraciones, salvo que el trabajador la haya solicitado por necesitar reducir la jornada laboral, o por querer ocupar un cargo inferior por motivos particulares esta prohibida y el trabajador fuera de convenio cuenta con la proteccion del Art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo que permita realizar una accion rapida para que se mantengan las condiciones esenciales del contrato de trabajo (Si se afectan la remuneracion, jornada, categoria o lugar de trabajo por ejemplo). 
 
El articulo 81 de la Ley de Contrato de Trabajo que establece que: “El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador”. 
 
La jurisprudencia ha expresado que: “El artículo 81 de la Ley de Contrato de Trabajo que consagra el derecho a la igualdad de trato a favor del trabajador encuentra fundamento en el art. 14 bis de la CN, halla correlato en el deber genérico impuesto al empleador en el art. 17 de la LCT. y resulta asimismo reforzado en materia salarial por el principio constitucional de igual remuneración por igual tarea, que le impone al empleador el deber de retribuir de igual modo a su personal en igualdad de circunstancias; y si bien dichas disposiciones no vedan al principal la posibilidad de dar un trato salarial preferente a algunos de sus trabajadores, en tal caso, le impone la carga de acreditar que sus motivaciones son sinceras y objetivamente comprobables, pues lo contrario implica atribuirles un carácter arbitrario, como fundado en su sola voluntad, y el actor ha logrado acreditar la existencia de un trato salarial peyorativo, que no ha sido objetivamente justificado en la causa". Marin, Maximiliano c/ Arcor SA Sala X Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.” Y en autos “Perez Pablo Andres c/ Jumbo Retail Argentina S.A. s/ despido" – CNTRAB – 23/04/2010 se determinó que: ““En definitiva, y dado que ha quedado demostrado el trato remuneratorio peyorativo infligido al actor y que la circunstancia de que, con anterioridad, hubiera exteriorizado su voluntad de desvincularse de la empresa (como adujo la empleadora…) tampoco justifica el trato desigual, concluyo que resulta justificada la decisión de considerarse despedido que el actor adoptó, pues mediaba una injuria que hacía insostenible el mantenimiento del vínculo (conf. art. 242 LCT). En consecuencia, estimo que corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto hizo lugar a las indemnizaciones derivadas del distracto.”“En autos ha quedado demostrada la dispensa de un trato desigual de la empresa demandada en perjuicio del demandante durante el desarrollo de la relación pues éste, no sólo se vio damnificado económicamente por la merma salarial, sino que, también, fue moralmente agredido, porque pese a que tenía asignadas funciones similares al resto de los jefes de sección, la demandada bajo la invocación -no acreditada- de que el actor tenía la decisión tomada de poner fin a la relación, lo excluyó del incremento salarial que otorgó a los empleados de igual categoría y función que el actor. Es decir, el actor debió continuar con las tareas de jefe de la sección ferretería, mas su situación salarial permaneció inmutable. Es obvio, que la referida conducta empresarial ha de haber provocado un daño moral en la persona del trabajador; y que la arbitraria discriminación salarial que se concretó durante el desarrollo de la relación constituye un ilícito extracontractual, cuyas consecuencias en la esfera moral no quedan cubiertas por el reconocimiento del derecho del actor a percibir tal incremento, que sólo representa el daño material que deriva de la discriminación.”“Entiendo que en el caso de autos, se configura un supuesto excepcional que justifica la reparación del daño moral y, desde esta perspectiva y de acuerdo con lo normado por el art. 522 del Código Civil, corresponde confirmar lo decidido en cuanto se declaró la viabilidad del resarcimiento reclamado con fundamento en dicho daño, y condenó a la demandada al pago de una reparación extratarifaria adicional; con fundamento en el daño moral que provocó al trabajador el trato remuneratorio desigual y el consecuente desconocimiento de su jerarquía funcional.”
 
Esta falta de aumentos o incluso de reduccion de remuneraciones puede provocar un ilegal solapamiento de remuneraciones (el trabajdor dentro de convenio gana mas que su superior jerarquico). Tambien la jurisprudencia ha admitido reclamos en los que no se aplico al trabajador fuera de convenio un aumento proporcional a los obtenidos por los trabajadores convencionados."Parece inequitativo y contrario al salario justo, reconocer aumentos derivados de la ley o del convenio colectivo a personal de categorías inferiores y negarlos en proporción análoga a quienes, por su condición jerárquica, se hallan fuera del ámbito de las normas legales o convencionales" (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala IV, "Cainzoz, Jorge c/ Banco Coop. Ltdo., 12 de diciembre de 1.995).-"Parece inequitativo y contrario al salario justo reconocer aumentos derivados de la ley o de convenio colectivo a personal de categorías inferiores y negarlos en proporción análoga a quienes, por su condición jerárquica, se hallan fuera del ámbito de las normas legales o convencionales" "Dentro del contexto de autos, luce razonable otorgar al personal fuera de convenio, como la actora, al menos similares aumentos salariales que los dispensados a los trabajadores bajo tutela convencional. Lo contrario implicaría que la exclusión del convenio colectivo, por asignación de un cargo fuera del mismo, supondría no una mejora de la escala salarial sino un mecanismo para eludir disposiciones legales. Los trabajadores jerarquizados sin convenio deben mantener una cierta relación en materia salarial con los trabajadores de menor jerarquía comprendidos en el convenio colectivo porque la retribución justa de que habla el artículo 14 bis de la Constitución Nacional no permite (que) se congele el salario de los trabajadores sin convenio, pues la relación con este principio y el reconocimiento de condiciones dignas y equitativas de labor, vincula a las normas constitucionales con el artículo 114 de la LCT y permite determinar el monto justo de la remuneración en aquellos supuestos de salario inequitativo" (CNTrab, sala VIII, 24/08/2012, "Pietsch, Graciela c/ Wal-Mart Argentina S.R.L. s/ despido", voto del Dr. Catardo, al que adhirió el Dr. Pesino) En el fallo precedentemente mencionado, que lleva las firmas de los jueces Luis Catardo y Víctor Pesino, se alude a la existencia de una "diferencia mínima" de ingresos entre la demandante -que tenía cargo de supervisora- y otros empleados. Según los magistrados, resulta "contrario a todo principio de racionalidad" que alguien con cargo y una antigüedad de ocho años perciba remuneraciones "levemente superiores" a las de un empleado no jerarquizado "de la primera categoría del convenio aplicable y con pocos meses de antigüedad".
 
SUSPENSIONES.
 
El Decreto PEN 329/2020, de fecha 31 de marzo de 2020, ha establecido la prohibicion de  suspensiones o despidos sin causa o basados por fuerza mayor y por falta o disminución de trabajo por un plazo de al menos 60 días, que fueron ampliados mediante Decreto 487/20 por otros sesenta dias contados a partir del 30 de mayo de 2020  y por 60 dias mas a partir de fin de julio de 2020 por el decreto 624/20, extendiendo la proteccion en principio hasta fin de setiembre de 2020.  
 
La excepción al impedimento de establecer suspensiones basadas en esta situación fue establecida en el artículo 3 in fine del decreto 329/2020 que  estableció la posibilidad de acordar con el trabajador suspensiones en las cuales el trabajador perciba un porcentaje de su remuneración, conforme lo establece el Art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, incorporado en el artículo 3 de la Ley 24700.
 
Ese texto dice:  “Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabado, no imputables al empleador. o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661”.
 
 En el caso que la empleadora no abone la remuneración del trabajador, la abone parcialmente aplicando unilateralmente las suspensiones previstas en el Art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo o sea despedido sin causa o invocándose motivos de fuerza mayor o de disminución o falta de trabajo, el trabajador puede plantear la nulidad de dichas medidas y solicitar las indemnizaciones que corresponden a las de un despido incausado con más su duplicación y adicionalmente invocar el carácter discriminatorio del despido
 
 En la actualidad son numerosos los casos de  trabajadores a los cuales les han informado en forma unilateral por parte de sus empleadores que han sido suspendidos, que les abonarían solo un determinado porcentaje de sus salarios, e incluso en algunos casos les han manifestado que estaban obligados a aceptar dichas suspensiones.
 
Ante esta situación se debe tener en cuenta que ningún trabajador está obligado a prestar conformidad expresa con cualquier tipo de suspensión por causas económicas con la posterior rebaja de su salario, aun temporalmente, ya que la suspensión no puede ser “impuesta” por la patronal. Es optativo para el trabajador prestar o no la conformidad con la suspensión y con la reducción propuesta, no debiendo haber represalia posterior alguna. Incluso más allá de que en la realidad estas suspensiones funcionarían en forma similar a un contrato de adhesión, por más que el trabajador preste conformidad de la forma que sea (enviando un mail, whatsapp, etc) dicho acuerdo requiere homologación de la autoridad administrativa del trabajo, con lo que aun en casos de que el trabajador lo haya firmado puede luego comunicar que deben abonarle su salario completo si es que el acuerdo no fue homologado. Ademas la suspension debe comenzar una vez que este resuelta la homologacion, por lo que aun en caso de conformidad del trabajador y de homologacion, los salarios anteriores a la homologacion deben abonarse al 100%.
 
Respecto de los trabajadores fuera de convenio, de las dos alternativas establecidas en el Art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo solo existe la posibilidad del acuerdo individual entre el trabajador y su empleador, que requiere homologacion. Si el trabajador fuera de convenio no esta de acuerdo en la ilegal suspension establecida unilateralmente por el empleador tiene derecho a impugnar la misma. 
 
Por lo expuesto, ningún trabajador está obligado a celebrar acuerdos en los que se reduzca su salario para continuar con el contrato de trabajo, teniendo en cuenta que ya sea que preste tareas por ser la actividad de su empleador esencial o deba permanecer en su domicilio tanto por no ser la actividad de su empleador esencial o estar exceptuado por su estado de salud, o haber viajado recientemente al exterior y demás motivos establecidos por la legislación, debe continuar cobrando el 100% de su salario, conforme lo establece el Decreto 329/20 debiendo estar asegurado el goce integro de la remuneración de los empleados, incluyendo no solamente los montos fijos, sino también al menos un promedio de las comisiones, horas extras y demás remuneraciones variables de los últimos seis meses, promedio que no se aplica a los supuestos de despidos, ahora prohibidos, en los que se  debe considerar la mejor remuneración mensual normal y habitual.
 
En el caso que la empleadora no abone la remuneración del trabajador, la abone parcialmente aplicando unilateralmente las suspensiones previstas en el Art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo o sea despedido sin causa o invocándose motivos de fuerza mayor o de disminución o falta de trabajo, el trabajador puede plantear la nulidad de dichas medidas y solicitar las indemnizaciones que corresponden a las de un despido incausado con más su duplicación y adicionalmente invocar el carácter discriminatorio del despido (si por ejemplo el trabajador estaba enfermo) o bien, optar por plantear la nulidad de dichas medidas y el pago completo de salarios o la reincorporación inmediata  a su puesto de trabajo mediante acciones judiciales consistentes en medidas cautelares o autosatisfactivas –que deben resolverse de forma inmediata y sumarísima- incluyéndose en el reclamo los salarios que el trabajador no perciba mientras dure dicho tramite. .
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Como ya mencionamos al referirnos a las suspensiones el Decreto PEN 329/2020, vigente a partir del 31 de marzo de 2020, y que ha sido prorrogado mediante Decreto PEN 487/20 por otros sesenta dias c ontados a partir del 30 de mayo de 2020,  ha establecido la prohibicion de  suspensiones o despidos sin causa o basados por fuerza mayor y por falta o disminución de trabajo por un plazo de al menos 60 días, que fueron ampliados mediante Decreto 487/20 por otros sesenta dias contados a partir del 30 de mayo de 2020, y por el decreto 624/20 por sesenta dia mas a partir del vencimiento establecido por el decreto 487/20, por lo que la proteccion abarca al menos por ahora hasta fin de setiembre de 2020 .
 
Y recordamos que el  Decreto 528/2020,  ha ampliado  por el plazo de 180 días la emergencia pública en materia ocupacional declarada por el Decreto 34/2019 . En consecuencia, durante la vigencia del presente decreto, en caso de despido sin justa causa, la trabajadora afectada o el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le correspondan, proteccion que  abarca a todos los trabajadores del sector privado que hayan iniciado una relación laboral antes del 13 de diciembre de 2019.  . Este recargo indemnizatorio rige desde el día de la fecha por 180 días corridos, plazo que culmina el 6 de diciembre de 2020. Salvo que exista una prórroga expresa, quedará sin efecto automáticamente a partir del 7 de diciembre de 2020.
Por lo expuesto, el trabajador fuera de convenio despedido tiene derecho a presentar una medida cautelar o autosatisfactiva que es mucho mas rapida solicitando la reinstalacion en su empleo,y de no querer pedir la reinstalacion puede reclamar las indemnizaciones que le correspondan con mas su duplicacion..
 
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