Nota sobre trabajo fuera de convenio publicada por Abeledo Perrot Noviembre 2014

En noviembre de 2014 la Editorial Abeledo Perrot publicó en su Revista de Derecho Laboral nuestra nota de doctrina: "Las remuneraciones del personal fuera de convenio y su necesaria regulación legislativa".

LAS REMUNERACIONES DEL PERSONAL FUERA DE CONVENIO Y SU NECESARIA REGULACION LEGISLATIVA. Dr. Fernando Raul Perez.

En el presente artículo analizamos si la legislación laboral existente resulta suficiente para establecer una justa política remuneratoria entre los trabajadores fuera de convenio y los trabajadores cuyos aumentos surgen de un acuerdo entre las partes involucradas en una negociación colectiva, recopilando para ello antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales, así como proyectos de ley presentados.

FALTA DE PROTECCION DEL TRABAJADOR JERARQUICO

Los trabajadores fuera de convenio son aquellos que por cumplir funciones jerárquicas, estar expresamente exceptuados o no existir convenio colectivo aplicable a la actividad no se les aplica norma convencional alguna. Si bien tienen los derechos que les otorga la Constitución Nacional, Tratados internacionales, Ley de Contrato de Trabajo y normativa en general , así como los usos y costumbres, es necesaria una regulación legislativa sobre algunos aspectos del contrato de trabajo sobre los cuales la jurisprudencia laboral ha comenzado a expedirse, ya que por la falta de aplicación del Convenio Colectivo de trabajo o la inexistencia del mismo que se da en algunas actividades por ejemplo: informática, se da la situación que un trabajador jerárquico tiene menos derechos (por ejemplo licencias) que un trabajador que está a su cargo y en muchos casos percibe una remuneración inferior que la que su empleador les abona a sus subordinados, lo que se denomina solapamiento de remuneraciones y contradice el principio constitucional de igual remuneración por igual tarea.

El articulo 81 de la Ley de Contrato de Trabajo que establece que: “El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador”.

Si bien el empleador tiene facultades de dirección y organización que le concede la Ley de Contrato de Trabajo, y esto incluye la posibilidad de establecer estructuras salariales que respetando los mínimos legales reflejen la responsabilidad de cada empleado, así como también la opción de establecer premios por rendimiento, o por ganancias de la empresa, la jurisprudencia laboral ha requerido en casos en que se establecen adicionales por rendimiento que existan condiciones objetivas para su determinación

La jurisprudencia ha expresado que: “El artículo 81 de la Ley de Contrato de Trabajo que consagra el derecho a la igualdad de trato a favor del trabajador encuentra fundamento en el art. 14 bis de la CN, halla correlato en el deber genérico impuesto al empleador en el art. 17 de la LCT. y resulta asimismo reforzado en materia salarial por el principio constitucional de igual remuneración por igual tarea, que le impone al empleador el deber de retribuir de igual modo a su personal en igualdad de circunstancias; y si bien dichas disposiciones no vedan al principal la posibilidad de dar un trato salarial preferente a algunos de sus trabajadores, en tal caso, le impone la carga de acreditar que sus motivaciones son sinceras y objetivamente comprobables, pues lo contrario implica atribuirles un carácter arbitrario, como fundado en su sola voluntad, y el actor ha logrado acreditar la existencia de un trato salarial peyorativo, que no ha sido objetivamente justificado en la causa". Marin, Maximiliano c/ Arcor SA Sala X Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.” Y en autos “Perez Pablo Andres c/ Jumbo Retail Argentina S.A. s/ despido" – CNTRAB – 23/04/2010 se determinó que: ““En definitiva, y dado que ha quedado demostrado el trato remuneratorio peyorativo infligido al actor y que la circunstancia de que, con anterioridad, hubiera exteriorizado su voluntad de desvincularse de la empresa (como adujo la empleadora…) tampoco justifica el trato desigual, concluyo que resulta justificada la decisión de considerarse despedido que el actor adoptó, pues mediaba una injuria que hacía insostenible el mantenimiento del vínculo (conf. art. 242 LCT). En consecuencia, estimo que corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto hizo lugar a las indemnizaciones derivadas del distracto.”“En autos ha quedado demostrada la dispensa de un trato desigual de la empresa demandada en perjuicio del demandante durante el desarrollo de la relación pues éste, no sólo se vio damnificado económicamente por la merma salarial, sino que, también, fue moralmente agredido, porque pese a que tenía asignadas funciones similares al resto de los jefes de sección, la demandada bajo la invocación -no acreditada- de que el actor tenía la decisión tomada de poner fin a la relación, lo excluyó del incremento salarial que otorgó a los empleados de igual categoría y función que el actor. Es decir, el actor debió continuar con las tareas de jefe de la sección ferretería, mas su situación salarial permaneció inmutable. Es obvio, que la referida conducta empresarial ha de haber provocado un daño moral en la persona del trabajador; y que la arbitraria discriminación salarial que se concretó durante el desarrollo de la relación constituye un ilícito extracontractual, cuyas consecuencias en la esfera moral no quedan cubiertas por el reconocimiento del derecho del actor a percibir tal incremento, que sólo representa el daño material que deriva de la discriminación.”“Entiendo que en el caso de autos, se configura un supuesto excepcional que justifica la reparación del daño moral y, desde esta perspectiva y de acuerdo con lo normado por el art. 522 del Código Civil, corresponde confirmar lo decidido en cuanto se declaró la viabilidad del resarcimiento reclamado con fundamento en dicho daño, y condenó a la demandada al pago de una reparación extratarifaria adicional; con fundamento en el daño moral que provocó al trabajador el trato remuneratorio desigual y el consecuente desconocimiento de su jerarquía funcional.”

También hay casos en los cuales a un trabajador le corresponde estar comprendido dentro del convenio colectivo de trabajo pero fue excluido del mismo por el empleador para que este no continuara percibiendo los aumentos acordados en la negociación colectiva. En estos casos existe una conducta fraudulenta por parte del empleador que habilita al empleado a denunciar y reclamar que se lo encuadre en el Convenio Colectivo aplicable y se le abonen las diferencias salariales por adicionales y aumentos de Convenio que no percibió.

LAS NORMAS DE CONVENIO PUEDEN SER APLICADAS A PERSONAL FUERA DE CONVENIO?

La protección normativa del trabajador debe abarcar a todos los niveles, pero ello no impide que se establezcan diversas regulaciones para los trabajadores jerarquizados. La Ley 11544, que reguló la jornada legal de trabajo, había exceptuado de las limitaciones impuestas a la jornada, entre otros supuestos, el de los empleados de dirección y vigilancia (artículo 3°, inciso a) pero una reforma posterior restringió la excepción a los directores y gerentes (Ley 11544, artículo 3°, inciso a, texto sustituido por el artículo 1° de la Ley 26597) Esta modificación incluyó al personal de dirección que no desempeñe funciones de director o gerente de la sociedad para la que presta servicios, en la limitación de la jornada dispuesta por la Ley 11544.

Los convenios colectivos de trabajo definen su ámbito de aplicación personal, y generalmente excluyen a algunas categorías de trabajadores, que vienen a quedar comprendidos en la expresión de trabajadores excluidos de convenio o no amparados por un convenio colectivo. Se debe considerar que los no amparados son aquellos trabajadores respecto de los cuales no entran dentro del ámbito personal de aplicación del convenio pero que no están expresamente excluidos del mismo.

El Art. 16 de la Ley de Contrato de la ley establece que "Las convenciones colectivas de trabajo no son susceptibles de aplicación extensiva o analógica, pero podrán ser tenidas en consideración para la resolución de casos concretos, según la profesionalidad del trabajador"

Por lo tanto, a los trabajadores excluidos de convenio no les son aplicables las normas del convenio que rige la actividad de la empresa. Su regulación normativa está dispuesta por la ley y el contrato, que viene a ser norma aplicable en tanto establezca condiciones más favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales (LCT, artículo 7°) Sin embargo, es posible que trabajadores que realicen tareas comprendidas en el Convenio Colectivo de Trabajo pero con trabajos diferentes de la actividad del empleador puedan serle aplicables las condiciones generales del Convenio pero no las escalas salariales.

NO APLICACIÓN DE AUMENTOS OBTENIDOS POR EL SINDICATO. NECESIDAD DE UNA LEY. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA

En la mayoría de los casos, salvo que se trate de un trabajador cuya experiencia pueda ser requerida por varias empresas, el trabajador fuera de convenio no tiene fuerza para imponerse en una negociación salarial. En la mayoría de los casos las empresas le presentan cual será su política remuneratoria casi como un contrato de adhesión. En casos de empresas con gran cantidad de personal es muy difícil que el trabajador pueda conseguir alguna ventaja adicional, pese a que existen numerosos beneficios que pueden ser negociados por el personal jerárquico fuera de convenio.

El 18 de mayo de 2012 se presento un proyecto de ley Nº de Expediente 3185-D-2012 que perdió estado parlamentario, cuyo texto dice: "Artículo 1º.- La remuneración mensual y habitual de los trabajadores no encuadrados en Convenio Colectivo de Trabajo, deberá ser superior en al menos un 20% a la remuneración mensual y habitual que por todo concepto perciba el trabajador mejor remunerado encuadrado en convenio colectivo de trabajo.Artículo 2º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo."

Las leyes laborales no establecen expresamente que un trabajador jerárquico fuera de jerárquico debe percibir el mismo porcentaje de aumentos o los mismos aumentos que los que obtuvieron los trabajadores convencionados.

Es muy posible que se presente un nuevo proyecto de ley con texto idéntico al anterior o que contenga algunas modificaciones. Este proyecto apunta a reglamentar un aspecto del principio de igual remuneración por igual tarea, tal como lo ha entendido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos: Fernandez Estrella c/ Sanatorio Guemes, pues a mayor responsabilidad debe corresponder necesariamente una mayor remuneración.

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Considero que seria mas justo y generaria menos controversias un proyecto de ley que establezca que debe aplicarse al personal fuera de convenio al menos el porcentaje de aumento obtenido por el sindicato. Para ello deberian contemplarse la totalidad de las remuneraciones percibidas por el personal fuera de convenio (bonus, parte proporcional de beneficios otorgados). Así se había dispuesto en el Convenio Colectivo de Trabajo 251/95 (Bronceros, orfebres y afines), cuyo texto dice: “La remuneración real total del personal de supervisión, cualquiera fuera su categoría, deberá ser superior en un 23% a la del obrero o empleado de las distintas categorías pertenecientes a otras convenciones colectivas de trabajo mejor remunerado habitualmente bajo sus ordenes. Para el computo de la remuneración del obrero o empleado, se tendrá en cuenta la remuneración básica convencional, los aumentos voluntarios otorgados por la empresa y los premios a la producción establecidos sobre bases no mensurables”.

En el caso de actividades donde no existe un convenio colectivo de trabajo se podria considerar una actualización minima de las remuneraciones basada en un promedio de los aumentos obtenidos en las negociaciones colectivas.

La doctrina se ha referido a estos temas: “Justo Lopez pone como ejemplo el caso de que en circunstancias de considerable inflación a un empleado superior que no puede obtener aumentos nominales de su remuneración se lo mantiene largo tiempo sin aumentos. Eso puede equivaler a echarlo. Obtener la resolución del contrato, como lo prevé, agrega, el mismo articulo 1198 del Codigo Civil no seria una solución admisible para el derecho del trabajo. Y piensa que la solución correcta sería admitir la posibilidad de que el trabajador demandara el reajuste de la remuneración (Hacia una teoría general de las obligaciones laborales L.T. XXXII, pag. 683). Por mi parte en la causa “Norese, Fernando y otro c/ Siam SA”, en sentencia del 30/11/1988, en que se daba una situación similar a la que planteaba el autor antes citado, y como miembro de la sala VI de la Camara Nacional de Apelaciones del Trabajo, consideré que los trabajadores jerarquizados sin convenio debían mantener una cierta relación en materia salarial con los trabajadores de menor jerarquía comprendidos en el convenio colectivo” Tratado Practico de Derecho del Trabajo. Tomo II, pag 1366. Fernandez Madrid..

“Es la autonomía de la voluntad de las partes la que incorpora este tipo de beneficios al contrato de trabajo, ya que son escasas las previsiones legales respecto de estos complementos. Es entonces, y en virtud el principio de irrenunciabilidad del artículo 12 LCT que las partes incorporan estas cláusulas al contrato, a partir de lo cual adquieren status de irrenunciables, y pasan a integrar los derechos y deberes que corresponden a empleado y empleador respectivamente. Obviamente que, por haber sido otorgados sujetos a condiciones tales como el cumplimientos de ciertos y determinados objetivos o resultados, deberá el trabajador demostrar que la condición ha sido cumplida para reclamar su otorgamiento. Igualmente le corresponderá recibirlas al trabajador que no ha cumplido la condición por causas que le son imputables al empresario. Lo que se pacta, en general son sumas de dinero, para personal que es escaso, aún dentro de la empresa, con lo cual a los efectos protectorios es difícil de establecer marcos de comparación. Queda claro que no se podría discriminar al personal jerárquico de alta dirección por cuestión de sexo, y, a los efectos de establecer un comparativo que permita establecer si el otorgamiento del beneficio es igual, deberá estarse a la comparación con la retribución de los anteriores y posteriores cargos. Ello en función de la dificultad para encontrar parámetros de referencia. De todas maneras, la comparación siempre es difícil pues juegan de manera fundamental las particulares condiciones que detenta ese trabajador, por lo cual el factor discrecional tiene mucho asidero en el otorgamiento de estos beneficios y el control judicial sobre los mismos no es una cosa sencilla. Julio Armando Grisolia y Maria Elena Lopez. Retribuciones especiales para el personal de Dirección. Thompson Reuters

También la Jurisprudencia de la CSJN se ha referido en diversas sentencias al deber del empleador de tratar en forma justa a sus empleados en el aspecto remuneratorio. Asi, con fecha 20/3/86, en autos: “Del Papa, Liliana Beatriz c/ Sur Cía. Arg. de Seguros” determino que era arbitrario que una trabajadora con licencia por maternidad fuera excluida de aumentos periódicos otorgados por la empresa, destinados a recomponer el monto nominal

En agosto de 1988, en autos “Fernández, Estrella c/Sanatorio Güemes”, una enfermera de terapia intensiva y unidad coronaria, reclamaba diferencia de salarios porque había percibido salarios inferiores al personal a su cargo. La Corte Suprema hizo lugar al Recurso de Queja, ordenando se dicte una nueva sentencia, afirmando que: “1) Que contra el pronunciamiento de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que, al confirmar el fallo de la instancia anterior, desestimó la pretensión de la actora tendiente a obtener la condena de su empleadora por el pago de las diferencias reclamadas en concepto de salarios e indemnización sustitutiva de preaviso devengados hasta su despido incausado, la vencida interpuso el recurso extraordinario cuya denegación motiva esta presentación directa. 2) Que de los dos fundamentos del recurso de hecho -violación de la correcta inteligencia del artículo 14 bis de la Constitución Nacional que consagra el principio de "igual remuneración por igual tarea" y ser la sentencia arbitraria- corresponde considerar en primer término este último, pues de existir arbitrariedad no habría sentencia propia- mente dicha (Fallos: 228: 473). 3) Que la alzada concluyó que no se habría demostrado que, en su condición de jefa de enfermería del departamento de terapia intensiva y unidad coronaria del Sanatorio Güemes por el período reclamado, la remuneración percibida por la actora fuera torpemente injusta en función del reconocimiento al empleador de un "uso fluido" de la facultad del artículo 81 de la Ley de Contrato de Trabajo y puesto que la recurrente revestía la condición de "personal fuera de convenio", no resultaba el nivel base a tomar en cuenta para efectuar la comparación de remuneración con sus pares, ni la "mayor eficiencia, laboriosidad, etc." que hubiera hecho viable la percepción de una mayor remuneración por la reclamante.4) Que para adoptar tal conclusión la Cámara ha omitido -sin razón plausible para ello y con el solo fundamento de una afirmación dogmática como lo es la ausencia de prueba sobre el punto- que en el sub lite habría quedado demostrado que el área donde se desempeñó la actora era el ámbito más crítico y complejo de todo el sanatorio que la hacía merecedora de una mayor remuneración, calificación efectuada --entre otros testigos (fs. 188 Dr. Borruel médico de terapia intensiva)- por quien revistió la condición de gerente de personal y relaciones laborales en el sanatorio demandado y tuvo a su cargo la organización de la estructura salarial de todo el personal no comprendido en el convenio (fs. 164 vta./165); que la nombrada había sido objeto de una persecución exteriorizada por medio de las remuneraciones percibidas (fs. 188, fs. 189 y fs. 206/207), hecho objetivado en los datos del peritaje contable que exterioriza el desarrollo de un nivel de remuneraciones --en todos los casos- inferior al correspondiente a personal a su cargo y de inferior jerarquía de otras áreas (fs. 176 vtaJ178) así como que todos los testigos coincidían acerca de la eficiencia y laboriosidad de la actora en la dependencia a su cargo y su aptitud profesional. 5) Que, frente a los aspectos reseñados y emergentes de la exclusiva actividad probatoria de la actora, la afirmación de un "uso fluido" de la facultad conferida al empleador por el artículo 81 de la Ley de Contrato de Trabajo no aparece provista de fundamento fáctico suficiente que la sustente, conclusión que no resulta desvirtuada al señalar la inexistencia de un "nivel base" para efectuar la equiparación, si no sólo la norma citada no circunscribe sus alcances a los trabajadores comprendidos en una convención colectiva sino que además existía en el sanatorio una estructura salarial para el personal no comprendido en el convenio -con distintos niveles de remuneración- y la actora había sido ubicada en el nivel máximo como jefa de departamento (fs. 164 vta.).6) Que, en las condiciones expuestas, la sentencia impugnada omite una apreciación crítica de los elementos relevantes de la litis (Fallos: 303: 1258; B.622.XX. "Banco Regional del Norte Argentino ci Banco Central de la República Argentina" del 4 de febrero de 1988; entre otros) con grave lesión del derecho de defensa en juicio de la impugnante, por lo que debe descalificarse su carácter de acto judicial

Los votos de los Dres. Petracchi y Bacque expresaron “Que tampoco encuentra justificación el criterio de que, por ser la situación de la actora la "de personal fuera de convenio", esa mera circunstancia, en principio, daría sustento al trato desigual. Ello es así, habida cuenta de que el cumplimiento de las condiciones mínimas impuestas al principal no constituye un obstáculo para que la empresa pueda estructurar una organización salarial totalizadora que las supe- re (doctrina de los arts. 72, 82 y concordantes de la Ley de Contrato de Trabajo) y para que, dentro de esa estructura, deba respetar las pautas de equidad fijadas por el art. 81 del mismo cuerpo legal. Máxime, cuando mediante las declaraciones de fs. 164 se acreditó que el sana- torio demandado pidió a su gerente de personal y relaciones laborales, que proyectara "una organización empresarial con una organización de personal fuera de convenio, donde existió una administración de salarios, que arranca desde empleado. ..seguía con encargados, jefes de secciones y de departamentos, todas esas escalas salariales tenían un mínimo, un medio y un máximo, estando la actora ubicada en el máximo de la categoría de jefe del departamento".”En relación al punto, cabe destacar que por la forma de celebraci6n de las convenciones colectivas de trabajo, en razón de la actividad o de la profesión, y habida cuenta de la uniformidad que supone su aplicación obligatoria, la comparación de baremos es fundamental a los fines -entre otros- de la determinación de la equidad externa del aspecto salarial, pero, en cambio, el mandato legal de equidad que surge de las pautas del mentado art. 81, está dirigido al ámbito interno de la empresa. Asimismo, no debe dejar de señalarse que el empleador está facultado para fijar sus propias estructuras salariales, cuando mejoran las de las convenciones colectivas, las que cabe inferir que en el caso, se establecieron sobre bases de análisis de puestos y del desempeño de sus dependientes, en condiciones de rentabilidad ya que ello responde a una razonable organización empresarial. Que tampoco se ajusta a una interpretación razonable de la norma reglamentaria ni a los hechos alegados en la causa, la conclusión de que la desigualdad salarial, para considerarse "arbitraria" (art. 81 cit.) debe ser "torpemente injusta" o que las distinciones deban ser "inicuas" u "hostiles", puesto que la torpeza y el ánimo persecutorio o agresivo no son requeridos por la ley, sobre todo tratándose de cuestiones vinculadas ala contraprestación debida por los servicios y no a problemas disciplinarios, o de suspensiones o despidos. Al respecto, tampoco fue considerado por el a quo que mediante la prueba pericial contable se ha acreditado que aun comparados con los ingresos de sus subordinados Rosello, Moya y Rabello, las diferencias salariales, aunque fluctuantes, fueron significativas, y que fueron dos de ellos los que pasaron a desempeñar el puesto de la actora con posterioridad a su despido (constancias de fs. 176 vta./177 y fs. 89, y manifestación de fs. 2 reconocida expresamente en el responde de fs. 26)”.

También la jurisprudencia ha establecido que el principio del salario justo y equitativo debe ser interpretado como establecido para los trabajadores sin convenio y por encima de las escalas de convenio, como un derecho a percibir incrementos similares a los que se les reconoció a las categorías "convencionadas" bajo su mando (Cámara Nacional del Trabajo, Sala IV, "Norese, Fernando y otro c/ Siam S.A.", 20 de noviembre de 1988).- También señaló que "parece inequitativo y contrario al salario justo, reconocer aumentos derivados de la ley o del convenio colectivo a personal de categorías inferiores y negarlos en proporción análoga a quienes, por su condición jerárquica, se hallan fuera del ámbito de las normas legales o convencionales" (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala IV, "Cainzoz, Jorge c/ Banco Coop. Ltdo., 12 de diciembre de 1.995).-"Parece inequitativo y contrario al salario justo reconocer aumentos derivados de la ley o de convenio colectivo a personal de categorías inferiores y negarlos en proporción análoga a quienes, por su condición jerárquica, se hallan fuera del ámbito de las normas legales o convencionales" "Dentro del contexto de autos, luce razonable otorgar al personal fuera de convenio, como la actora, al menos similares aumentos salariales que los dispensados a los trabajadores bajo tutela convencional. Lo contrario implicaría que la exclusión del convenio colectivo, por asignación de un cargo fuera del mismo, supondría no una mejora de la escala salarial sino un mecanismo para eludir disposiciones legales. Los trabajadores jerarquizados sin convenio deben mantener una cierta relación en materia salarial con los trabajadores de menor jerarquía comprendidos en el convenio colectivo porque la retribución justa de que habla el artículo 14 bis de la Constitución Nacional no permite (que) se congele el salario de los trabajadores sin convenio, pues la relación con este principio y el reconocimiento de condiciones dignas y equitativas de labor, vincula a las normas constitucionales con el artículo 114 de la LCT y permite determinar el monto justo de la remuneración en aquellos supuestos de salario inequitativo" (CNTrab, sala VIII, 24/08/2012, "Pietsch, Graciela c/ Wal-Mart Argentina S.R.L. s/ despido", voto del Dr. Catardo, al que adhirió el Dr. Pesino) En el fallo precedentemente mencionado, que lleva las firmas de los jueces Luis Catardo y Víctor Pesino, se alude a la existencia de una "diferencia mínima" de ingresos entre la demandante -que tenía cargo de supervisora- y otros empleados. Según los magistrados, resulta "contrario a todo principio de racionalidad" que alguien con cargo y una antigüedad de ocho años perciba remuneraciones "levemente superiores" a las de un empleado no jerarquizado "de la primera categoría del convenio aplicable y con pocos meses de antigüedad".

CONCLUSION: El art. 114 de la Ley de Contrato de Trabajo posibilita a los jueces establecer la remuneración correspondiente al trabajador. Pero consideramos que es necesaria una ley que regule la aplicación de aumentos para el personal fuera de convenio, tanto en su actualización como en su relación con el resto del personal comprendido en Convenio Colectivo de Trabajo para lograr asi una adecuada estructura remuneratoria en la empresa que establezca reglas claras y condiciones justas de remuneración para los trabajadores de diversas jerarquías. Fernando Raúl Pérez.

 

 

 

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