Trabajadores de call center. Intermediacion fraudulenta o responsabilidad por tercerización. Nota publicada en Erreius.

TRABAJADORES DE CALL CENTER. INTERMEDIACION FRAUDULENTA O RESPONSABILIDAD  POR TERCERIZACION. FERNANDO RAUL PEREZ.

 

En esta nota analizamos la responsabilidad que tienen las empresas que contratan servicios de call center  ante incumplimientos laborales del empleador, tales como deudas salariales o deficiente registración del contrato de trabajo, o que sucede ante un supuesto de intermediación fraudulenta.

 

Para ello debemos determinar si la situación puede encuadrar en la normativa del art. 29 o 30 de la Ley de Contrato de Trabajo,. analizando en primer lugar quien dirigía la tarea del trabajador. Al respecto, la jurisprudencia se ha expedido en autos "Aguilera, Francisco E c/ Danone Argentina SA y otro", resolviendo que aunque el trabajador fuera formalmente contratado por una empresa dedicada a la reposición y promoción, si se desempeñó en beneficio de un tercero, reponiendo sus productos en forma exclusiva,y bajo su poder de organización y dirección, se integró de manera permanente a la organización empresarial de la misma, por lo que resulta de aplicación lo normado por el Atrt. 29 LCT". (CNAT, Sala II) . Este artículo dispone que "Los trabajadores, que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice sus prestaciones. En tal supuesto, y cualquiera sea el acto o la estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten, o hayan prestado servicios, responderán solidariamente por todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que deriven del régimen de la seguridad social".

 

 

Suponiendo que en el tema que nos ocupa, quien haya dirigido la tarea del trabajador de call center fue su empleador formal, sea que el mismo se haya desempeñado en una oficina perteneciente a su empleador o dentro de las instalaciones de la empresa cliente del servicio de call center, igualmente debemos analizar si realmente la empresa de call center y la empresa cliente son dos empresas distintas no solamente en lo formal, sino si la empresa de call center cuenta con una estructura propia y especialmente si asume riesgos y sus ingresos y egresos dependen de su actividad y no son determinados en forma absoluta por el cliente al cual le brindan el servicio. En este sentido, en autos “Gallo, Natalia Elizabeth c/ Orbe Proyect S.A. y otro s/ despido”, la Sala VII estableció que. “Para la existencia de una verdadera tercerización debe acreditarse la vinculación comercial entre dos personas jurídicas absolutamente distintas (un contrato  por escrito entre ambas), que determine el margen de movimiento de cada una de ellas, especificando nombres propios, sedes con registros independientes y sobre todo, la asunción de riesgos por parte de cada una de ellas. El riesgo es parte esencial del negocio empresario y su inexistencia deja de lado la posibilidad de acreditar la organizacíón empresaria con fines propios, y ajena a la de fraude alguno” (Sala VII, 31/3/10).

 

También debe analizarse si el Call Center ha brindado un verdadero servicio, en el cual esta incluida la función del trabajador  y no ha actuado como una mera proveedora de personal y cumpliendo un rol solamente formal de empleador.

 

Si se determinara que existió una intermediación fraudulenta, además de la posibilidad que tiene el trabajador de reclamar la registración del contrato de trabajo a la empresa cliente como su real empleador, conforme lo establece la Ley 24013 y en términos similares a los establecidos en el fallo plenario Vazquez c/ Telefónica,  "Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 de la ley de contrato de trabajo, se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el artículo 8 de la ley 24013, aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria".ya que “La precitada doctrina plenaria, de acatamiento obligatorio (conf. art. 303 del CPCCN), no resulta aplicable exclusivamente a las empresas de servicios eventuales, sino también a las “intermediarias” en general, posean o no aquél carácter.” (Del voto de la mayoría en “Amor, Eliana Florencia c/Banco Patagonia SA y otro s/despido” CNTrabajo 27/3/2012)“ Recordemos que si bien actualmente los fallos plenarios han perdido su validez como doctrina de acatamiento obligatorio no dejan de tener valor como orientación o antecedente jurisprudencial.

 

Otro aspecto que tiene real importancia en este tema consiste en la posibilidad de reclamo del trabajador de una remuneración igual a la que efectúan trabajadores contratados por la empleadora, considerando que la indemnización que se practique también deberá ser liquidada contemplando la remuneración que el trabajador debió cobrar (devengada) conforme lo establece actualmente la redacción del Art. 245 LCT.

 

En los casos de intermediación fraudulenta, además de la posibilidad de reclamar diferencias salariales, en algunos casos el trabajador también podría reclamar los beneficios de la aplicación del convenio colectivo de trabajo aplicado a los trabajadores efectivos que realizan su misma tarea, en el caso de las empresas telefónicas. Así, la jurisprudencia ha dispuesto en autos "Saraceno, Ignacio Eduardo c/Telefónica de Argentina SA y Otro s/despido" - CNAT. - sala VII - 15/3/2011que ”En autos se ha probado que la empresa empleadora solamente prestaba servicios vinculados con la actividad telefónica, a lo que se agrega que, en el caso del trabajador, esos servicios solamente beneficiaron a Telefónica de Argentina SA. También se ha probado que las tareas prestadas por el trabajador eran idénticas a las de otros dependientes directos de Telefónica de Argentina SA, que estaban encuadrados en convenios colectivos de trabajo propios de la actividad telefónica”

 

Sin embargo al no determinarse intermediación fraudulenta y que el trabajador debió ser registrado por el beneficiario de los servicios no se aplicaría el convenio específico aplicado a los trabajadores de dicha empresa. Así la jurisprudencia ha establecido que.” El artículo 1 del convenio colectivo de trabajo 201/1992 establece que sus disposiciones resultan aplicables “… en todo el país para los trabajadores de la actividad telefónica de las empresas y/o entidades prestatarias de dichos servicios, cuya representatividad ejerzan la Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina o sus sindicatos”. Se trata de un convenio de actividad con alcance nacional que rige al personal de las empresas prestatarias de servicios de telefonía. A su vez, las constancias objetivas de autos demuestran que la actividad principal de la demandada (y a la que estuvo afectado el actor) está constituida por la prestación de servicios en un “call center” destinado a la atención telefónica de los clientes de terceros (cfr. convenio de fusión societaria registrado ante la IGJ a fs. 152/192 y declaraciones testificales de Vasallo, Vidal, Guttaroti y Jaluff a fs. 198, 216, 217 y 220, respectivamente). De lo expuesto se sigue que la actividad empresaria de la aquí demandada no resulta alcanzada por las previsiones del convenio de actividad aludido, en la medida en que no es una empresa prestataria de servicios de telefonía. Como además en el caso el actor invocó la aplicación de un convenio colectivo de actividad y no de uno de profesión, oficio o categoría en los que el empleador haya intervenido por sí o mediante representación (cfr. doctrina del fallo plenario de esta Cámara en los autos: “Risso, Luis c/Química Estrella SA” del 22/3/1957), lo expuesto basta para sellar con suerte adversa las pretensiones de la demanda. Gatica, Raúl Alejandro c/ Teletech Argentina SA s/despido” CNAT. – sala X - 30/03/2012.

 

 Si bien en el caso “Gatica” el trabajador solicitó la aplicación subsidiaria del Convenio de Comercio 130/75, que es el que aplicó y reconoció su empleador, no se determinaron diferencias salariales al aplicarse este convenio.En este fallo, se distinguió entre una empresa que brinda servicios a otra de ventas o asesoramiento a clientes a través de atención telefónica al supuesto de empresas que se dedican a prestar servicios de telefonía.

 

Existen algunos supuestos especiales como los trabajadores de call center bancarios, que conforme resolución ST 1817/2009 han sido incorporados como trabajadores bancarios con una jornada de trabajo a tiempo parcial de cuatro horas y percibiendo remuneraciones como las de un trabajador a tiempo completo

 

Existen numerosos precedentes judiciales en los que trabajadores de call center han solicitado los beneficios de convenios colectivos aplicables a empresas telefónicas y se han rechazado los mismos argumentándose que la empleadora del actor no estaba representada por dicha convención colectiva de trabajo, y que debía aplicarse el Convenio Colectivo de Comercio.. Si bien se pueden encontrar opiniones doctrinarias que no concuerdan con ello, en base a entender que debe aplicarse un convenio colectivo de trabajo más favorable para el trabajador siempre que el mismo regule la actividad del mismo, basándose en el artículo 16 de la Ley de Contrato de Trabajo y que los efectos de la convención están basados en normas constitucionales que deben priorizarse sobre si el sector empresario estuvo representado en la convención colectiva, consideramos que la jurisprudencia solo determina la aplicación de un convenio específico en casos en que se demuestre que el trabajador debió ser registrado por la empresa que recibió los beneficios de la actividad del trabajador pero que no era formalmente su empleadora.

 

 

En el supuesto que no se considere que existió una intermediación fraudulenta, igualmente podría la empresa cliente tener que responder en los términos del Art. 30 Ley de Contrato de Trabajo ,  si se considera que la actividad  de call center puede considerarse como  parte de su actividad normal y específica propia (o complementaria o coadyudante según la interpretación mas amplia que de dicho artículo hace la jurisprudencia).

 

En autos  D´angelo, Nicolás Alberto c/Teleservicios y Marketing SA y otro  - CNTrab.. Sala VIII - 8/5/2009” se estableció la responsabilidad solidaria en base al Art. 30 de la LCT de la empresa de servicio público de gas natural pese a que el call center operaba dentro de su empresa. Asi este fallo determinó que“La empresa dedicada a la distribución del servicio público de gas (Gas Natural Ban SA), es responsable solidariamente en los términos del art. 30 LCT, junto la empresa prestadora del servicio de call center (Fonogas), pues éste es un servicio que complementa su actividad normal y específica”.Considero que nada obsta a que una empresa dedicada a la distribución del servicio público de gas contrate a otra para que realice el servicio especializado de "call centers", cuya prestación a su vez es empleada por otras empresas de importante envergadura dedicadas a diversas clases de actividades (ver pericia contable, fs. 405). La circunstancia de que los trabajadores de FONOGAS cumplieran sus tareas en las dependencias de Gas Natural Ban SA, no conlleva a considerar la existencia de unidad del establecimiento. En el caso, resulta que aquella se trata de una unidad de gestión autónoma y distinta del giro normal de la explotación de Gas Natural Ban SA (art. 6, LCT)”.Es decir, si la empresa de Gas Natural encargó a Teleservicios y Marketing SA los servicios de atención telefónica, tal delegación, no significa transformar en empleadora a la empresa que celebró tal contratación ni habilita la aplicación del régimen convencional de actividad o de empresa que corresponde a los vínculos de los trabajadores que le prestan servicios.

 

 

 Así, la jurisprudencia ha establecido en autos “Centurión Maria Isabel c/ Tecsycom SA. y otro s/ despido”, Sala II (28/6/2010), que: “En la especie se encuentra fuera de discusión que la accionante fue contratada por la coaccionada para la cual prestó servicios en calidad de telemarketer, a fin de lograr las ventas de los planes de la empresa de telefonia celular. En tal contexto, la actividad desplegada por la primera, resulta integrativa de la desarrollada por la codemandada, pues la venta de sus planes es, a mi juicio, indispensable para su operatoria como empresa prestataria de servicios de telefonía celular. Asimismo, surge acreditado en la causa que las tareas desempeñadas por la actora se encontraron destinadas a la satisfacción de los fines empresarios tenidos en miras por la principal, por lo que corresponde la aplicación al caso de autos de lo dispuesto en el Art. 30 de la LCT”.,

Sánchez Moreno, Betsabe Johanna y otro c/RTM SA y otro s/despido

En un reciente fallo de la Sala I de la CNAT, de fecha 8/7/2014,  se determinó por mayoría que no correspondia condenar a una empresa de servicios medicinales en forma solidaria por Art. 30 LCT con la empleadora de la actora, que era una empresa de call center que para este cliente brindaba servicios de : “La prueba testimonial, analizada en su conjunto a mi juicio, permite demostrar que el programa en que la actora trabajó se trató de una actividad que no comprometió la responsabilidad solidaria que consagra el art. 30 LCT.

No encuentro razones para interpretar que el servicio prestado por RTM SA -a través de las labores de la persona trabajadora- se trató de una segmentación del proceso productivo de Pfizer SA en tanto no formó parte de su actividad normal y especifica propia de éste ni tampoco se trató de una actividad complementaria y accesoria al objeto de la firma. A mi modo de ver, considero respaldado lo esgrimido en el conteste por la codemandada Pfizer SRL respecto a que contrató con la empleadora de la actora la provisión de servicios relacionados principalmente al soporte para atención telefónica, vinculado a la promoción del producto “Champix”, y que los servicios y prestaciones contratadas no se relacionaron en forma directa ni indirecta a la actividad de Pfizer SRL, convirtiéndose éste en un tercero ajeno a la relación de empleo de la Sra. Sánchez Moreno con RTM S.A..

Sin desconocer que fue Pfizer SRL quien realizó entrenamientos a los trabajadores de RTM SA destinados a dicho proyecto, esta circunstancia no conmueve lo decidido en anterior grado respecto a la falta de alcance respecto a la solidaridad pretendida por la parte actora (con fundamento en el art. 30 LCT) respecto de Pfizer SRL. Nótese que los trabajos por los que facturaba RTM SA a PFIZER SRL fueron finalmente coordinados por personal propio de RTM SA (circunstancia asentida por los testigos) al punto tal que, además de la atención telefónica, se agregó la contención psicológica mediante profesionales de dicha actividad que también eran contratados por RTM SA y que facturaban por ello. Esto fue indicado por el testigo Groppo (fs. 293/295 propuesto por RTM SA) al recordar que “...cuando indica proyecto refiere a una campaña en particular...que había profesionales de apoyo que eran psicólogos de turno...la parte de los psicólogos había una factura específica para ellos...que a los psicólogos les pagaba RTM...que la relación con Pfizer duro más o menos un año...no sabe porque finalizó...todo proyecto tiene un ciclo...”. En disidencia, resultando el fallo minoritario en este caso,  la Dra Gabriela Alejandra Vazquez opinó que “En este sentido, entiendo que resulta responsable la coaccionada PFIZER SRL por los alcances de la norma en cuestión y según lo dejo propuesto, sugiero extender la solidaridad hacia la misma.A mi modo de ver, la tarea que prestaba la accionante (atención del call center por llamadas del producto CHAMPIX) no puede escindirse del normal y especifico giro del negocio del laboratorio, destinado a cumplir con sus fines.Observo de las pruebas agregadas, que era el laboratorio quien entrenaba a la actora y la proveía de información sobre el producto. Pero lo cierto es que dicha medicación (Champix) necesitaba de apoyo posterior a que fuera prescripto por el médico y era en esas circunstancias donde aparecía la prestación de la reclamante -en su rol de atención del call center del producto-. Todo ello ayudaba al éxito del tratamiento y esto, en cierta manera, al éxito del fármaco que el laboratorio producía y lucraba luego con su venta”.

 

Esperamos haber cumplido con el objetivo de esta nota que es destacar la  diferencia entre una intermediación fraudulenta y la responsabilidad solidaria basada en el Art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, teniendo en cuenta la particular actividad de los trabajadores de Call Center, y sus consecuencias en al aplicación de los Convenios Colectivos de Trabajo que podrían aplicarse considerando también otros aspectos legales como la intervención o representación de la empresa en la celebración del mismo . Fernando Raul Perez.

 

 

Los trabajadores fuera de convenio son trabajadores que por ocupar un cargo jerárquico o por estar exceptuados expresamente del Convenio Colectivo de Trabajo por su función no están comprendidos en el Convenio Colectivo de Trabajo aplicable. Por ello, si bien les resultan aplicables las normas de la ley de contrato de trabajo, es fundamental al ingresar a un nuevo empleo pactar condiciones especiales de jornada de trabajo; remuneraciones, cláusulas de indemnidad, aumento y actualización salariales, etc. Existen diversos fallos que se han expedido sobre el trabajo fuera de convenio, Mäs información en www.fueradeconvenio.com.ar

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